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SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave de Mme X... et d'avoir condamné, en conséquence, l'association AREPA à payer à cette dernière la somme de 6.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 1.916 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, celle de 6.227 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 255 euros à titre de rappel de salaire pendant la période la mise à pied conservatoire, outre les congés payés afférents, et celle de 400 euros au titre de la perte de chance de bénéficier de son droit individuel à la formation ;

AUX MOTIFS QUE sur le licenciement de Mme X..., les motifs énoncés pour licencier Mme X... sont mixtes ; que d'une part, le licenciement est de nature disciplinaire en ce qu'il prétend sanctionner des fautes, à savoir un abus de faiblesse de la salariée et un comportement inadapté ; que d'autre part, il est motivé par une insuffisance professionnelle caractérisée par une insubordination, ce qui ressortit de la mauvaise exécution contractuelle ; que l'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts ; que sur l'insuffisance professionnelle, il est reproché à Mme X... un manque de propreté de la résidence, caractérisant un laisser-aller et de la négligence dans son travail ; que l'employeur verse aux débats des attestations établies par des résidents, faisant état de la saleté des parties communes et des studios (traces noires sur le sol, odeurs nauséabondes dans l'entrée et l'ascenseur du fait de serpillières mal rincées, etc.) ; que Mme X... fait valoir qu'elle exerçait sa prestation de travail à la résidence Lamartine, dans le 16ème arrondissement de Pari, laquelle accueille 27 logements sur six étages, la résidence comprenant un ascenseur, un studio de 26 m2, vingt F1 bis de 30 m2, cinq F1 G.M de 32 m2, un F1 de 42 m2, une chambre d'accueil, un jardin d'agrément et un sous-sol ; qu'elle insiste sur le fait qu'elle ne travaillait qu'à temps partiel (97,5 heures de travail par mois), en contrepartie d'un salaire mensuel moyen brut de 921 euros et qu'elle était l'unique agent de service employé sur le site ; que Mme X... ajoute qu'elle s'est vu refuser par son employeur l'octroi d'un temps plein qu'elle avait sollicité pour faire face au surcroît de tâches qui lui était demandé, alors que l'association AREPA lui avait confié le passage de la monobrosse auparavant réalisé par une entreprise extérieure ; qu'aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; que les motifs invoqués doivent consister en des griefs matériellement vérifiables ; que l'insuffisance professionnelle ne constitue une cause de licenciement qu'à condition d'être fondée sur des éléments objectifs la caractérisant ; que Mme X... soutient, sans être contredite, qu'après son licenciement, elle a été remplacée par une employée à temps plein, chargée d'exécuter les mêmes tâches que celles qui lui étaient dévolues ; que l'examen de sa fiche de poste et de ses plannings de travail permet de vérifier que, sur un temps de travail journalier de quatre heures et demie, Mme X... était chargée de l'entretien des parties communes (nettoyage des buanderies, laveries, salons de coiffure, circulations, caves, local poubelles, ménage des studios, préparation et de l'animation des résidents, etc. ; qu'elle devait en outre participer au service de restauration ; qu'au surplus, la liste des tâches n'était pas exhaustive, mais « évolutive » ; que la salariée devait consacrer deux heures chez les résidents, de sorte qu'il ne lui restait plus que deux heures et demie pour procéder à l'entretien des parties communes, ce temps ne lui permettant pas d'accomplir un travail de qualité ; que les contraintes budgétaires auxquelles a cédé l'association AREPA suffisent à expliquer le caractère insatisfaisant de l'état de propreté de la résidence, Mme X... ayant été investie d'une charge de travail excessive sans octroi du temps suffisant ni des moyens adéquats pour l'accomplir ; que la preuve n'est pas rapportée de ce qu'un laisser-aller ou une négligence de Mme X... dans son travail soit à l'origine de la situation dénoncée par l'association AREPA ; qu'il apparaît dans ces conditions, que le motif d'insuffisance professionnelle n'est pas établi ; que sur l'insubordination, il est encore reproché à Mme X... d'avoir refusé, « au cours des deux derniers mois », d'exécuter des tâches relevant de sa compétence au motif que ces tâches ne figuraient pas sur son planning de travail ; que seul est explicitement invoqué dans la lettre de licenciement le fait que la salariée ait reporté à sa guise le moment d'exécution d'une prestation de travail, en l'occurrence le balayage du sous-sol de la résidence, à raison de ce que cette tâche ne figurait pas sur son planning du jour ; que Mme X... invoque la prescription de ce grief dont l'employeur indique, dans la lettre de licenciement, qu'il est intervenu « très récemment » ; qu'il n'est pas établi que plus de deux mois se soient écoulés entre ce report et la convocation à l'entretien préalable au licenciement ; qu'en toute hypothèse, Mme X... conteste avec pertinence l'attitude d'insubordination qui lui est reprochée, faisant valoir que l'employeur ne justifie pas de l'urgence qu'il y avait de faire ce travail à première demande et que, s'agissant de l'entretien du sous-sol programmé une fois par semaine, le fait de reporter un travail dont il est constant qu'il a été effectivement exécuté, compte tenu de sa charge de travail, ne peut légitimer la sanction prononcée à l'encontre de l'unique agent de service de l'association AREPA ; que sur le comportement de Mme X..., elle s'est encore vu reprocher un manque de retenue vis-à-vis des résidents en prenant des pauses durant ses heures de travail dans le salon destiné aux résidents, devant la télévision, les chaussures retirées et installée de manière négligée ; qu'elle considère que le fait d'interdire au personnel d'entretien l'accès du salon destiné aux résidents constituerait un traitement inhumain et dégradant contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen ; qu'elle estime n'avoir pas violé l'obligation faite au personnel d'adopter à l'égard des résidents un comportement empreint de discrétion et de respect ; que plusieurs attestations permettent de retenir la présence de Mme X... à deux reprises dans le salon destiné aux résidentes, pour un moment de repos ; que Mme X... fait valoir la légitimité de son attitude au regard des conditions particulièrement difficiles de travail qui lui étaient faites sur le site de la résidence Lamartine, alors que le personnel ne disposait d'aucun endroit, la résidence Lamartine ne comportant aucun aménagement destiné au repos des salariés, au mépris des dispositions de l'article 19.01 de la convention collective applicable, prévoyant que les salariés peuvent prendre leur repas dans l'établissement, dans les salles à manger prévues à cet effet et aménagées selon la réglementation en vigueur ; que l'attitude inappropriée adoptée par Mme X... à deux reprises ne pouvait justifier une sanction disproportionnée, alors surtout que l'employeur n'avait pas respecté ses obligations en offrant à ses salariés des espaces de repos et de restauration adaptés ; que sur l'abus de faiblesse, Mme X... conteste avoir commis un abus de faiblesse, n'ayant jamais cherché à tirer intentionnellement parti de la vulnérabilité d'une victime pour lui porter préjudice ; qu'elle soutient par ailleurs que l'AREPA n'a pas suffisamment communiqué sur cette interdiction et souligne que son employeur aurait dû déjà attirer son attention lorsqu'une résidente lui avait offert quelques meubles en 2007, puis lui interdire de recevoir les meubles que Madame Y... envisageait de lui vendre, dès lors que la résidente avait informé la direction de son intention à cet égard, ce qui le rendait à tout le moins complice de l'indélicatesse commise ; que l'existence d'une transaction entre Madame Marie-Thérèse Y... et Mme X... n'est pas contestée ; que l'association AREPA ne justifie pas de l'affichage ni même de l'existence des notes internes par lesquelles elle aurait informé le personnel des résidences de l'interdiction d'engager des transactions de quelque nature de que ce soit avec les usagers, ni en tout cas permis à Mme X... d'en prendre connaissance ; que l'employeur observe cependant avec justesse que nulle personne travaillant au service de personnes vulnérables ne peut ignorer cette exigence naturelle ; que l'association AREPA reproche essentiellement à Mme X... d'avoir « pris les meubles » de Madame Y..., de n'avoir pas refusé la proposition de la résidente et de n'avoir pas songé à « l'orienter vers la direction de l'établissement qui lui aurait probablement proposé d'en parler à sa famille, et de se tourner vers des associations comme Emmaüs, la Croix Rouge, etc. » ; qu'il est établi par les éléments du dossier et des débats que Madame Y... a donné congé de son studio à l'association pour le libérer à compter du 31 mars 2008 ; que le 29 mars 2008, elle a délivré une attestation à Mme X..., pour qu'elle puisse la présenter à la directrice ainsi qu'à la gardienne afin qu'elles la laissent sortir avec ce que Madame Y... avait laissé dans son studio à la suite de son déménagement ; que Madame Barbara Z..., gardienne à la résidence AREPA, déclare : « Madame A... m'a dit qu'elle avait acheté des meubles à Mme Y... et qu'elle devait les récupérer dans le studio de la résidente. Je déclare également avoir eu Madame Y... au téléphone à ce sujet, parce que je laisse F. X... prendre les clés pour entrer prendre les meubles » ; que ces éléments établissent que Mme X... n'a pas cherché à cacher la transaction litigieuse ; que, de son côté, Madame Y... indique, dans une attestation : « J'ai également signalé à Mme la Directrice que je m'étais arrangée avec Fatima pour qu'elle vienne prendre ce qu'elle voulait et nettoyer. Ces détails de nos arrangements me regardent, il me semble » ; que l'employeur ne conteste pas que Mme X... n'ait pu prendre les meubles qu'elle avait négociés ; que si Mme X... a commis une faute, fût-ce de manière non intentionnelle, en acceptant de négocier avec une résidente de l'établissement au sein duquel elle travaillait, peu important que celle-ci fût en pleine possession de ses facultés intellectuelles, cette faute ne justifiait pas la perte de l'emploi pour une salariée de cette ancienneté, alors que l'employeur a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de son agent de service en n'éclairant pas sa décision et en ne mettant pas en garde Mme X... sur le fait que toute transaction de cet ordre était interdite et en l'invitant à renoncer à l'offre qui lui avait été faite par Madame Y..., alors pourtant qu'il avait été informé de l'arrangement et mis au courant de l'autorisation donnée à Mme X... d'emporter les meubles après son déménagement ; que l'association AREPA ne saurait invoquer le précédent de 2007 ; qu'en raison de l'organisation des résidences, la cour ne peut admettre qu'elle n'ait découvert qu'un an après, lors de la mise à pied conservatoire de Mme X..., qu'une autre résidente, en la personne de Madame Marcelle B..., avait écrit le 29 août 2007 : « tout ce qui meuble et se trouve dans le studio 33 au 3ème étage de la résidence AREPA Lamartine appartient à Mme Berthe A... demeurant ... » ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a admis l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; ¿ que sur le préjudice pour privation du droit individuel à la formation, la lettre de licenciement notifiée à Mme X... ne porte aucune mention relative au nombre d'heures de formation acquises par le demandeur au titre du droit individuel à la formation ; que l'association AREPA conteste néanmoins la demande d'indemnisation présentée par Mme X... en rappelant qu'elle a licencié sa salariée pour faute grave le 22 avril 2008, soit antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 24 novembre 2009 qui a notamment permis aux salariés licenciés pour faute grave de conserver leur droit au DIF ; qu'aux termes des articles L. 6323-17 et L. 6323-18 du code du travail dans leurs dispositions antérieures à l'entrée en vigueur de la loi du 24 novembre 2009 et applicables à la date du licenciement, la société n'était pas redevable, en cas de faute grave, de la somme correspondant au solde du montant des heures acquises au titre du droit individuel à la formation ; que le licenciement pour faute grave n'étant cependant pas justifié, Mme X..., licenciée avant l'entrée en vigueur de la loi 2009-1437 du 24 novembre 2009, a perdu une chance de bénéficier de son droit à la formation pendant le temps du préavis ; qu'elle a subi en conséquence un préjudice qui sera indemnisé par l'allocation d'une indemnité de 400 euros, le jugement du conseil de prud'hommes étant infirmé de ce chef ;

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